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Le commentaire d'arrêt est certainement l'exercice le plus courant en années de Licence et de Maîtrise. Il est important d'en maîtriser la technique pour réussir ses examens à Paris. Les étudiants de la double-maîtrise seront confrontés au commentaire d'arrêt à différentes occasions : sujet des partiels et des galops d'essai, devoirs faits à la maison à rendre dans le cadre des TD. Article original : --GF 13 décembre 2007

Sommaire 1 Objet et difficulté du commentaire 1.1 Que choisir : commentaire ou dissertation ? 2 Méthode du commentaire 2.1 Étape 1 : Lectures de l'arrêt 2.2 Étape 2 : Travail préparatoire (brouillon) 2.3 Étape 3 : Elaboration du plan (brouillon) et de l'introduction 2.3.1 Structure générale du commentaire 2.3.2 Structure de l'introduction 2.3.3 Le plan du commentaire 2.3.4 Sur la forme 2.4 Étape 4 : Rédaction du corps 3 Les citations 4 Les pièges à éviter 4.1 La dissertation 4.2 Les romans-fleuve ou « gros pavés » et la gestion du temps 4.3 Argument des parties ou argument de la Cour ? 4.4 Les « constatations » de la Cour 4.5 « Attendu », « Considérant » et « motif » 5 Arrêt de principe ou d'espèce ? 6 Voir aussi

Objet et difficulté du commentaire

Le commentaire d'arrêt est un exercice à la fois théorique et pratique. Il se place à ce titre entre la dissertation (exercice purement théorique) et le cas pratique (exercice pratique).

Le commentaire d'arrêt est en fait un commentaire de décision de justice : arrêt (d'une Cour), jugement (d'un tribunal) ou sentence (d'un arbitre ou d'un tribunal arbitral). Parfois, il sera demandé de commenter simultanément plusieurs décisions. D'autres fois, l'objet du commentaire ne sera qu'un extrait d'une décision (notamment dans le cas des longues décisions rendues par les juridictions étrangères et internationales). L'essence de l'exercice n'en est cependant pas altérée : il s'agit toujours de mettre en relation une règle générale avec des faits d'espèce. C'est donc un exercice à la fois théorique et pratique.

Chaque commentaire est différent, parce que chaque décision est différente. On peut cependant classer les commentaires en plusieurs types génériques :

• les commentaires dans lesquels il s'agit d'expliquer l'application d'un principe général à des faits d'espèce
• les commentaires dans lesquels il s'agit d'expliquer la création d'une nouvelle solution de droit ou l'abandon d'une solution ancienne (revirement de jurisprudence)
• les commentaires dans lesquels il s'agit d'expliquer un défaut dans la motivation de la décision
• les commentaires dans lesquels il s'agit d'expliquer en quoi la solution de droit est originale, vu les faits présentés par le juge
• etc.

Dans tous les cas, il ne faut pas perdre de vue qu'un commentaire d'arrêt n'est pas une dissertation. Il ne s'agit pas de manier le droit dans l'abstrait, mais de le mettre en pratique. Les faits existent, ils sont exposés, ils donnent lieux à la décision que l'on doit commenter ; il faut donc les prendre en compte à chaque instant.

Que choisir : commentaire ou dissertation ?

Le commentaire d'arrêt est, objectivement, un exercice plus difficile que la dissertation. Il est pourtant habituel que les étudiants le préfèrent à cette dernière. Il n'y a bien souvent qu'une seule raison à cela : la fausse impression que le manque de connaissances sur le fond passera plus inaperçu dans un commentaire d'arrêt que dans une dissertation. Ce n'est absolument pas vrai, ce n'est qu'une apparence. Pour réaliser un bon commentaire, il faut non seulement connaître parfaitement le fond du droit, mais il en faut en plus comprendre les motivations --trop souvent laconiques-- du juge. Pour s'en persuader : si l'on ne connaît pas la jurisprudence antérieure, on ne saura pas si la décision à commenter est un revirement ; si l'on ne connaît pas la doctrine, on ne saura dire si la solution a été donnée sous l'influence d'un courant ou d'un autre. Il n'en demeure pas moins vrai que le commentaire donne un support qui rassure l'étudiant. On peut donc conclure qu'en règle générale, il est plus difficile de faire un très mauvais commentaire qu'une très mauvaise dissertation (page blanche), mais il est plus facile de faire une bonne dissertation qu'un bon commentaire d'arrêt. Bien souvent, le choix du sujet sera fonction de l'intention de l'étudiant « d'assurer ses arrières » en obtenant une note moyenne ou, au contraire, de rechercher une bonne note.

Méthode du commentaire

La méthode du commentaire est complexe et souvent difficile à assimiler. Si c'est en forgeant que l'on devient forgeron, c'est aussi en écrivant des commentaires que l'on devient un bon commentateur. Lorsqu'un chargé de TD donne un commentaire à faire chaque semaine, il ne faut pas le récriminer, il faut au contraire penser que c'est un bon entraînement en vue du partiel.

Il existe plusieurs méthodes pour réaliser un commentaire, et plusieurs variantes de chacune de ces méthodes. Il est généralement conseillé de se former à la méthode complète (et assez pénible) pour pouvoir juger soi-même, une fois que l'on est suffisamment expérimenté, quelles étapes l'on peut sauter.

On peut départager 4 grandes étapes dans la rédaction d'un commentaire d'arrêt :

• Les lectures de l'arrêt (≈ 15 min.) (phase cruciale) : d'abord pour prendre connaissance de sa teneur, ensuite pour approfondir, puis pour vérifier que l'on n'est pas hors-sujet.
• Le travail de préparation (≈ 15 min.) : la fiche d'arrêt
• L'élaboration du plan et de l'introduction (≈ 30-60 min.) (phase cruciale)
• La rédaction du corps du commentaire (≈ 1h20-2h) ; pensez à garder 10 min. pour la relecture.

Étape 1 : Lectures de l'arrêt

La première étape dans l'élaboration d'un commentaire d'arrêt consiste à lire l'arrêt. C'est une étape cruciale : il faut lire l'arrêt attentivement ; ici, pas de lecture « en diagonale ». Pour bien faire, il est conseillé de lire l'arrêt deux fois.

La première lecture, assez rapide, sert à prendre connaissance de l'arrêt. A l'issue de cette lecture, il faut avoir en tête les faits d'espèce, le thème de l'arrêt, la question de droit, la solution. Il faut également avoir identifié les différentes parties de la structure de l'arrêt : le visa, les faits, les motifs du pourvoi, les motifs de la décision et le dispositif. Il peut être utile de numéroter ces parties en marge du texte.

Les choses à réaliser pendant cette première lecture peuvent paraître faciles et rapides. Ce n'est pourtant pas toujours le cas. L'arrêt peut d'abord avoir des faits très complexes qui masquent l'essentiel : il se passe tellement de choses, et ces choses sont expliquées de manière tellement succincte par la Cour, que l'on a parfois du mal à différencier l'important de l'accessoire. Il peut être utile de réaliser un schéma au brouillon, avec des « bulles » et des « flèches », pour mieux comprendre les interactions entre les parties.

L'arrêt peut ensuite avoir plusieurs questions de droit, ce n'est pas rare. Il faudra alors déterminer l'importance de chaque question et se demander : de quoi le correcteur attend-il que je parle ?. Il est parfois nécessaire de traiter chaque question, mais ce n'est pas toujours le cas. Les étudiants ont souvent tendance à vouloir être exhaustifs, par peur de manquer une partie du sujet ; mais ce n'est pas forcément ce que l'on attend d'eux : il faut parfois savoir se focaliser sur la question essentielle et délaisser les questions accessoires. Par exemple, lorsque l'arrêt traite de deux questions, qu'il résout respectivement par l'application d'une jurisprudence constante et par un revirement de jurisprudence, on traitera plutôt de la question qui fait l'objet du revirement.

La deuxième lecture, plus approfondie que la première, sert à élaborer la fiche d'arrêt qui conduit à la construction du plan. C'est une lecture « le crayon à la main » : on sousligne, surligne, annote en marge, reporte au brouillon, etc. Cette lecture doit permettre d'extraire toutes les données importantes de l'arrêt et de les reporter de manière schématique au brouillon.

Étape 2 : Travail préparatoire (brouillon)

L'élaboration de la fiche d'arrêt est une étape importante, puisqu'elle permet de structurer l'introduction. Il est conseillé de la rédiger entièrement lorsqu'on s'entraîne à la méthode du commentaire. Une fois qu'on est suffisamment familiarisé avec cette méthode, il n'est plus nécessaire de la rédiger : les questions et les réponses viennent toutes seules, naturellement, à l'issue de la deuxième lecture.

A l'issue de la deuxième lecture, le brouillon doit être rempli d'éléments « en vrac ». Les commentateurs déjà expérimentés mettront de l'ordre dans ces éléments. Au cours de ce travail de mise en ordre, des idées leur viendront (p. ex. critique de tel ou tel motif) qu'ils inséreront dans leur brouillon. De là, ils dégageront la problématique générale de l'arrêt de laquelle découlera le plan du commentaire. Ils pourront alors commencer à rédiger.

Les commentateurs moins expérimentés préféreront souvent rédiger la fiche d'arrêt au brouillon. Il s'agit de répondre à certaines questions (toujours les mêmes), dans un certain ordre (toujours le même), qui permettront de rédiger ensuite l'introduction du commentaire.

La fiche d'arrêt se compose des questions suivantes :

• quels sont les faits d'espèce ? (on peut aussi traiter de la procédure, qui se résume dans la plupart des cas au triptyque « première instance - appel - cassation »)
• quelle est la procédure ? (facultatif : à traiter indépendamment des faits seulement dans le cas où la procédure a une incidence particulière)
• quelle est la question de droit ?
• quels sont les arguments des parties ?
• quelle est la réponse de la Cour ?

Après avoir répondu à ces questions, il est possible de suivre deux voies. Certains étudiants suivent la première, d'autres suivent la seconde. Elles semblent être de valeur équivalente. Pourtant c'est souvent la première que les commentateurs inexpérimentés préfèrent, alors que la seconde, qui permet de gagner du temps, aura la préférence des commentateurs expérimentés :

• Première voie : rédiger le début de l'introduction pour bien se mettre les faits et les arguments de droit en tête ; construire ensuite le plan du commentaire, et revenir à l'introduction pour la terminer.
• Deuxième voie : construire le plan du commentaire au brouillon et, une fois cette étape terminée, passer à la rédaction de l'introduction.

Dans tous les cas, vous rédigerez votre introduction en répondant aux questions de la fiche d'arrêt, dans l'ordre exposé ci-dessus. Vous présenterez d'abord les faits et la procédure, puis les arguments des parties, le problème de droit et, enfin, la réponse de la Cour au problème de droit.

Étape 3 : Elaboration du plan (brouillon) et de l'introduction

Structure générale du commentaire

Une fois la fiche d'arrêt rédigée, il faut passer à l'élaboration du plan du commentaire. Comme il a déjà été dit, certains étudiants préfèrent trouver un plan avant de rédiger l'introduction alors que d'autres rédigeront l'introduction avant d'avoir un plan (ce qui est généralement déconseillé).

Toujours est-il qu'il existe certains impératifs quant à la structure du plan et de l'introduction.

La structure générale du commentaire d'arrêt est la suivante :

• Introduction (approximativement 1/3 du commentaire).
• Corps (approximativement 2/3 du commentaire).

On ne fait pas de conclusion dans un commentaire d'arrêt. Ce n'est de toute manière pas nécessaire car, bien que cela puisse paraître étrange, l'introduction fait office de conclusion. Il ne faut en effet pas faire de « cachoterie » dans l'introduction ; il ne faut pas « faire durer le suspens ». L'introduction doit énoncer la solution, mais sans donner les éléments du raisonnement qui permettent de l'atteindre. Ces éléments feront l'objet du corps du commentaire.

Structure de l'introduction

La structure de l'introduction est la suivante :

• Paragraphe d'accroche
• Fiche d'arrêt (v. ci-dessus)
• Enoncé de la problématique du commentaire
• Enoncé du plan

Le paragraphe d'accroche doit être court. Bien souvent, une seule phrase suffit (surtout lorsqu'on n'a que 3 heures pour rédiger le commentaire). Il n'est pas nécessaire d'aller chercher une citation de jurisconsulte romain ou de citer Emmanuel Kant sur le principe d'autonomie de la volonté : tenez-vous en à des choses simples. Par exemple, pour pouvez commencer par « L'arrêt commenté revient sur une jurisprudence qui paraissait bien établie... ».

Le plan du commentaire

Confucius a dit qu'il ne cherchait pas tant à trouver des réponses qu'à poser les bonnes questions. Il est en effet très important de poser la bonne question, d'organiser son commentaire autour de la bonne problématique. Lorsqu'une bonne problématique est trouvée, le plan du commentaire en découle assez naturellement. S'il vous paraît trop difficile de trouver un plan cohérent ou si vous n'arrivez pas à assembler vos parties d'une manière logique, c'est probablement que votre problématique est mauvaise.

De la problématique posée découle donc le plan du commentaire. Il est habituel, en droit français, de faire des plans en 2 parties et 2 sous-parties, de cette manière :
I. Titre 1.
     A. Sous-titre 1.
     B. Sous-titre 2.
II. Titre 2.
     A. Sous-titre 1.
     B. Sous-titre 2.

Ce n'est pourtant pas une obligation. Les plan en 3 parties sont tout-à-fait acceptables, lorsqu'ils permettent de présenter les choses de manière cohérente. Il ne faut pas les exclure a priori. Cependant, ils ne sont pas la norme. Il faut prendre conscience que le correcteur a l'habitude de voir et de faire des plans en deux parties. Il aura d'ailleurs certainement en tête un plan en deux parties pour le commentaire qu'il corrige. Il aura donc inconsciemment tendance à trouver qu'un plan en trois parties est moins clair, moins cohérent, car tout ce qui est dit dans le commentaire aurait pu être organisé en deux parties. Il est par conséquent conseillé aux étudiants de s'en tenir au plan classique en deux parties tant que leurs commentaires ont vocation à être évalués par un tiers ; ils pourront faire des commentaires en trois parties, en prenant des distances avec la méthode stricte du commentaire, en dehors du cadre des examens.

Les différentes parties du commentaire doivent être coordonnées et non pas simplement juxtaposées. Il doit y avoir une logique d'ensemble, un fil conducteur déterminé par la problématique générale. Les meilleurs plans sont souvent ceux dans lesquels la division entre les parties apparaît évidente. Le meilleur conseil que l'on puisse donner est le suivant : ne cherchez pas à faire un plan à tout prix complexe, car les plans les plus simples sont souvent les meilleurs.

Une fois que vous avez formulé la problématique générale et trouvé les différentes parties de votre commentaire, procédez à une troisième lecture de la décision à commenter. Cette lecture vous permettra de vérifier que vous n'êtes pas hors-sujet, que votre problématique n'est pas trop théorique, que vous ne faites pas une fausse interprétation des motifs, etc.

Il est alors temps de « remplir » le plan ou de réaliser un plan « détaillé ». Il s'agit, peu ou prou, d'écrire au brouillon, de manière schématique, ce que l'on va dire dans chaque partie du commentaire. Ici, il n'y a pas de « recette » que l'on pourrait donner à l'avance : le contenu des parties dépend de l'arrêt, de la problématique et du plan choisi.

Néanmoins, 3 éléments devront systématiquement être présents, dans chaque (sous-)partie du commentaire :

• un élément théorique : chaque (sous-)partie étant consacrée à une idée précise, il s'agit d'expliquer cette idée. Par exemple : telle solution est-elle adaptée ? est-elle souhaitable ? est-elle meilleure ou plus mauvaise que l'ancienne solution ? l'application pratique de cette solution a-t-elle des conséquences dans d'autres branches de la matière ou du droit ? cette solution est-elle une bonne chose ou un « accident de parcours » ? a-t-elle vocation à devenir une solution de principe ? etc... la liste est longue, presque infinie.
• un élément pratique : il s'agit d'illustrer le raisonnement abstrait développé dans l'élément théorique par l'arrêt. On utilisera la célèbre formule « en l'espèce...». Il est extrêmement important de ne pas oublier que cet élément pratique (cette formule, en l'espèce...) devra être présent dans chaque (sous-)partie du commentaire. Si elle est absente d'une (sous-)partie, c'est que cette partie est trop théorique, trop orientée vers la dissertation.
• un élément logique : cet élément constitue le lien logique entre la partie précédente et la partie suivante qui structure le plan. Les différentes parties du plan d'un commentaire d'arrêt ne doivent pas être juxtaposées, elles doivent être coordonnées : les idées doivent découler naturellement, et le lecteur doit être guidé dans un raisonnement logique et progressif. L'élément logique prend la forme, le plus souvent, d'un court paragraphe de transition.

Il faut en tout cas retenir que faire un plan, c'est comme faire un jeu de Tetris : il faut

• déterminer si les différentes pièces (idées) rentrent ou non dans la structure générale (problématique) ;
• si oui, déterminer où elles se placent ;
• et quelle forme elles doivent prendre.

Sur la forme

Lorsque vous annoncerez votre plan, à la fin de l'introduction, évitez à tout prix les formules génériques du genre « Nous allons voir dans une première partie... et dans une seconde partie...». Bannissez le « nous » et le mot « partie ». La meilleure solution est de reprendre les titres des parties du commentaire dans l'annonce de plan.

Les titres des parties et des sous parties doivent être écrits en toutes lettres dans le corps du commentaire. C'est la règle et elle n'admet pas de dérogation. C'est assez dérangeant pour les étudiants français qui ont appris au lycée, en français et en philosophie, que le plan d'un bon devoir devait être implicite. En droit c'est différent : le plan est toujours énoncé explicitement, écrit noir sur blanc.

Les titres des parties doivent être courts (de préférence moins de 10 mots) et incisifs, tout en étant formulés de manière suffisamment générale pour englober tout le contenu de la partie (sinon, c'est du hors-sujet).

Étape 4 : Rédaction du corps

Une fois que vous avez trouvé votre plan et rédigé votre introduction, vous devez rédiger le corps du commentaire.

Le corps du commentaire représente généralement les 2/3 de son contenu (le tiers restant étant l'introduction). Si le plan est en deux parties, chaque partie occupera 1/3 du devoir. Les parties doivent être équilibrées ; on admet habituellement un écart de 20% au maximum.

Le plus important, dans la rédaction du corps, réside dans les transitions et les annonces de plan intermédiaires (que l'on appelle des chapeaux ou chapôs). Vous devez ainsi annoncer les sous-parties (A et B) comme vous avez annoncé, à la fin de l'introduction, le plan général (I et II). Vous devez également terminer chaque partie et sous-partie par une transition. La transition n'est ni une conclusion ni une introduction. Elle doit simultanément conclure la partie qui se termine et annoncer la partie à venir. En d'autres termes, la transition doit énoncer le lien logique qui unit les deux parties.

La structure du corps est donc la suivante :

• Partie 1
  • Annonce de plan
  • Sous-partie A
    • Corps du texte
    • Transition
  • Sous-partie B
    • Corps du texte
    • Transition
• Partie 2
  • Annonce de plan
  • Sous-partie A
    • Corps du texte
    • Transition
  • Sous-partie B
    • Corps du texte

On constate qu'il n'y a en principe pas de conclusion après la sous-partie B. Vous pouvez cependant écrire une conclusion rapide en quelques lignes, mais elle devra concerner la sous-partie B. Faites attention de ne pas écrire de conclusion trop générale qui reprendrait des éléments des autres sous-parties. Gardez à l'esprit que les conclusion sont dangereuses : les étudiants ont souvent tendance à reprendre dans leurs conclusions des éléments de la question posée dans l'introduction... c'est une erreur fatale à ne surtout pas commettre : le commentaire est censé avoir répondu à cette question, il se suffit donc à lui-même.

Les citations

Comme dans tout devoir juridique, il est nécessaire, dans un commentaire d'arrêt, d'appuyer chacune de ses affirmations par un élément de fait ou de droit. Il faut considérer que toute affirmation qui n'est pas appuyée par un élément de fait ou de droit est sans aucune valeur : c'est comme si elle n'existait pas, puisqu'il est impossible d'en vérifier la véracité.

Il existe différents éléments sur lesquels appuyer ses affirmations :

• les faits de l'arrêt : p. ex. « Lorsque le débiteur est de mauvaise foi (c'est le cas en l'espèce, la Cour d'appel l'avait constaté ; v. §3) alors... »
• les motifs de l'arrêt : on peut citer l'arrêt, en veillant à ne pas recopier des paragraphes entiers ou à le paraphraser...
• la jurisprudence antérieure : p. ex. « Lorsqu'un dommage a été causé par une chose, la personne qui en a l'usage, la contrôle et la direction (Cass., Franck, 1941) ... »
• les lois ou règlements : p. ex. « Lorsqu'un dommage a été causé par une chose, la personne qui en a l'usage, le contrôle et la direction engage sa responsabilité civile délictuelle (art. 1384 al 1 CC) ... »
• la doctrine : p. ex. « Lorsqu'un contrat est annulé pour ce motif (v. M. Martin, D. 1998), alors... »

Évitez en revanche de citer votre expérience personnelle (sauf si elle est déterminante, mais c'est assez rare en année de licence...).

Lorsque vous citez un document externe, vous devez vous plier à certaines normes. On n'insistera jamais assez sur l'importance de citer les références correctes de la source à laquelle on fait référence. Une erreur dans une citation, cela peut arriver. Plusieurs erreurs, cela dénote un manque de rigueur scientifique et de sérieux : c'est rédhibitoire (et cela entraînera presque systématiquement la perte de points dans la note du commentaire).

Cela ne veut pas dire que le correcteur attend des étudiants qu'ils apprennent par coeur des séries de références. Ainsi :

• un commentaire réalisé à la maison devra contenir toutes les références nécessaires, citées de manière complète, en note en bas de page ;
• un commentaire réalisé en examen pourra ne contenir que des références partielles (mais elles devront toujours être exactes).

Par exemple, pour un arrêt, vous pourrez vous contenter de mentionner la juridiction, le nom des parties et l'année (v. ci-dessus). Pour un article de doctrine, contentez vous du nom de l'auteur et de l'année ou de la revue : le numéro de la page n'est pas nécessaire ; il serait de toute manière idiot d'exiger des étudiants qu'ils retiennent des numéros de pages.

Il est aussi utile de connaître les abréviations usuelles qui feront gagner beaucoup de temps (un ibid. au lieu de réécrire la référence complète une seconde fois, par exemple).

Pour plus de précisions, la lecture de l'article consacré à la bibliographie est vivement recommandée.

Les pièges à éviter

La dissertation

On ne le répétera jamais assez : un commentaire d'arrêt n'est pas une dissertation. Ce n'est pas un exercice aussi théorique, parce qu'on ne doit pas ignorer que l'objet de l'étude est une décision de justice, donc un acte d'application du droit. Ce n'est pas un exercice aussi large que la dissertation : il n'y a pas de sujet qui puisse se comprendre de diverses manières, il n'y a qu'une décision de justice à laquelle il faut se tenir.

Il faut donc éviter de prendre un commentaire d'arrêt pour un prétexte pour réaliser une dissertation. L'arrêt commenté doit être présent dans chacune des parties de commentaire : si ce n'est pas le cas, c'est que le commentaire est trop orienté dissertation.

Le danger est particulièrement présent face à des arrêts de principe qui opèrent un revirement de jurisprudence. On est alors tenté de retracer la jurisprudence antérieure dans une longue partie historique. Cela sera généralement hors-sujet. Les rappels historiques ne doivent être faits que lorsqu'ils sont nécessaires pour comprendre l'arrêt commenté. C'est bien évidemment le cas lorsqu'il y a revirement de jurisprudence ; pourtant, dans la plupart des cas, un simple rappel de la jurisprudence antérieure dans l'introduction sera suffisant.

En présence d'un arrêt opérant un revirement de jurisprudence, il est courant de voir des plans de type I. La jurisprudence antérieure ; II. Le revirement opéré par l'arrêt commenté. La partie I. est hors-sujet. On pourrait dire pratiquement la même chose dans un plan qui conviendrait beaucoup mieux, et qui ne serait pas hors-sujet : I. Les raisons pour lesquelles un revirement a été opéré ; II. Les conséquences d'un tel revirement.

Les romans-fleuve ou « gros pavés » et la gestion du temps

Il est fréquent de voir des étudiants ne pas terminer un commentaire d'arrêt. Ce n'est pas que les 3 heures allouées sont insuffisantes, c'est que ces étudiants ne savent pas gérer leur temps et qu'ils maîtrisent mal la technique du commentaire. Il peut arriver qu'il ne reste pas assez de temps pour opérer une relecture approfondie de l'arrêt, ou que la rédaction du commentaire soit terminée un quart d'heure avant la fin du temps imparti : ce n'est pas grave, c'est une certaine marge de manoeuvre naturelle. Cependant, il faut commencer à se remettre en question lorsqu'on termine à peine de rédiger la première partie du commentaire à cinq minutes de la fin du temps d'examen !

D'où la réflexion suivante : rien ne sert d'écrire beaucoup, il vaut mieux écrire moins mais écrire des choses pertinentes. Sachez --l'évidence même-- que plus on écrit, plus on court de risques d'écrire des bêtises. Mieux vaut écrire peu, mais uniquement des choses dont on est sûr, qui sont pertinentes et intelligentes. Pas la peine non plus de réinventer la roue : si l'arrêt porte, par exemple, sur la nullité d'un contrat, il n'est pas nécessaire d'énumérer les cas de nullité, et encore moins de revenir sur la définition d'un contrat. Tout cela serait hors-sujet, et inutile puisque vous n'apprendrez rien au correcteur.

Pensez également à faire des phrases courtes. Gardez les phrases longues, à la construction grammaticale complexe, pour les commentaires faits à la maison en guise d'entraînement. En faisant une phrase longue et complexe en examen, dites vous que vous avez une chance sur deux qu'elle soit au final grammaticalement incorrecte ou inintelligible.

Si vous avez du mal à gérer votre temps en examen, essayez de vous entraîner à la maison à réaliser des commentaires en situation d'examen : 3 heures (et pas 6...), manuscrit et non pas sur un traitement de texte (on peut taper plus vite que l'on écrit à la main sans pour autant s'en rendre compte), en recherchant les sources dans le Code et non pas sur Legifrance (là encore, l'informatique fait gagner beaucoup de temps).

Argument des parties ou argument de la Cour ?

Il peut arriver de penser, les premières fois que l'on est confronté à un arrêt de la Cour de cassation, que la Cour se contredit. Il n'en est rien (en principe...), et ce n'est qu'une impression due à une mauvaise connaissance de la structure d'un arrêt.

Cette structure est généralement la suivante :

• Visa (= «Vu l'article XX ... »)
• Faits
• Motifs du pourvoi (arguments des parties)
• Motifs de la Cour
• Dispositif (= la décision)

La Cour doit en effet répondre aux arguments des parties, formulés dans le pourvoi. La Cour commence par énoncer ces arguments pour se prononcer ensuite sur leur recevabilité. La confusion peut venir du fait que la Cour emploie systématiquement la formule « Attendu que... ». Parfois (mais pas obligatoirement), la distinction est marquée par un changement de cette formule habituelle pour « Mais attendu que... ». Heureusement, les arguments des parties sont toujours séparés de la réponse de la Cour par un saut de ligne (ces deux éléments constituent toujours deux paragraphes distincts).

Ainsi, la structure générale est toujours la même :

• Arguments des parties → Réponse de la Cour
• « Attendu que... » → (saut de ligne) → « Mais attendu que... »
• « Attendu que... » → (saut de ligne) → « Attendu que... »

Les « constatations » de la Cour

Les commentateurs inexpérimentés ont tendance à parler de « constatations » de la Cour de cassation, souvent parce que ce mot ou le verbe « constater » sont employés dans l'arrêt. C'est une erreur très grave à ne pas commettre. La Cour de cassation ne peut statuer que sur des éléments de droit, à l'exclusion de tout élément de fait. Elle ne peut rien constater. Elle ne fait en réalité que reprendre les constatations des juges du fond (Cour d'appel ou juge de première instance). À retenir : la Cour de cassation ne « constate » pas.

« Attendu », « Considérant » et « motif »

Beaucoup de commentateurs, y compris des membres éminents de la doctrine, parlent « d'attendu » de la Cour de cassation ou de « considérant » du Conseil d'État. C'est un abus de langage provenant du fait que les paragraphes des décisions de la Cour de cassation et du Conseil d'État débutent toujours, respectivement, des formules « Attendu que... » ou « Mais attendu que... » et « Considérant ». L'appellation exacte est « motif ».

Ainsi, on ne dira pas « Dans le troisième “attendu”, la Cour affirme que... » mais « Dans le troisième motif, la Cour affirme que... ».

Arrêt de principe ou d'espèce ?

On parle d'arrêt de principe lorsque celui-ci concerne une jurisprudence générale, qui formera un précédent et pourra être appliquée postérieurement aux litiges présentant des faits similaires. On parle au contraire d'arrêt d'espèce lorsque la solution de la Cour ne peut pas être généralisée en dehors du présent litige, lorsqu'elle ne s'explique que par les faits du litige.

Il est souvent très difficile d'évaluer l'importance d'un arrêt sans connaître le contexte dans lequel il a été rendu. Il est par exemple difficile de connaître la portée d'un arrêt du Conseil d'État aux motifs laconiques sans avoir lu les conclusions du commissaire du gouvernement, sans connaître la jurisprudence antérieure ou la doctrine portant sur la question de droit de l'arrêt.

Les arrêts de principe présentent souvent des caractéristiques particulières : motif formulé en des termes généraux, souvent repris deux fois dans l'arrêt : immédiatement après le visa et, ensuite, dans les motifs de la Cour.

Cependant, une erreur beaucoup trop fréquente chez les étudiants consiste à déterminer la nature d'un arrêt (de principe ou d'espèce) en fonction de la forme. En d'autres termes, l'arrêt sera qualifié d'arrêt de principe lorsqu'il contient un motif (on dit, improprement, un attendu ou un considérant) formulé de manière générale et abstraite, qui semble poser une règle de droit. Et bien qu'on se le dise, une fois pour toutes : il est très fréquent que les mêmes motifs soient repris à l'identique dans des arrêts successifs. Ainsi, l'arrêt à commenter n'est peut-être pas le premier à présenter ce motif général et abstrait... dans ce cas, il n'est qu'un arrêt d'espèce, l'arrêt de principe étant celui qui, le premier, contenait ce motif. A l'inverse, il peut sembler qu'un arrêt est un pur arrêt d'espèce, parce qu'il contient de banalités sur trois pages ; ce n'est pas pour autant qu'une formule d'une ligne, en bas de la troisième page, qui passe inaperçu, ne fera pas de lui un important arrêt de principe.

Tout cela confirme ce qui a été dit plus haut : on ne peut pas faire un bon commentaire d'arrêt sans connaître le contexte de l'arrêt à commenter. Il faut éviter de qualifier l'arrêt commenté d'arrêt d'espèce ou de principe, sauf lorsqu'on est sûr et certain de sa qualification. Il faut perdre à tout prix cette habitude stylistique de parler d'important arrêt de principe dans l'introduction. En pratique, cela ne sert à rien : vous n'aurez généralement pas de point supplémentaire parce que vous aurez dit qu'il s'agit d'un arrêt de principe. En revanche, s'il s'agit d'un arrêt d'espèce tout à fait banal, il apparaîtra comme évident au correcteur que vous ne connaissez pas votre cours.

Une autre erreur fréquente porte sur la question de droit qui donne son importance à l'arrêt. Il peut en effet arriver que, dans un même motif, la Cour énonce plusieurs solutions qui paraissent originales et inédites. Certaines seront de véritables solutions de principe alors que les autres ne seront que des reprises de solutions consacrées par des arrêts antérieurs. En d'autres termes, ce n'est pas parce qu'il est bien connu que tel ou tel arrêt est un arrêt de principe que tous ses motifs sont des motifs de principe.

Voir aussi

• Dissertation
• Cas pratique
• Travaux Dirigés
• Galop d'essai

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